İş Kanunu’nun(“Kanun”) 2. Maddesinin 6. Fıkrasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi tanımlanarak, bu ilişkinin kurulabilmesi için gereken koşullar düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Alt işveren ilişkisinin kurulabilmesinin şartları aynı zamanda Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) 4. Maddesinde de hüküm altına alınmıştır. Gerek Kanun gerekse Yönetmelik hükümleri çerçevesinde alt işverenlik için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:

  1. İşyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı: Asıl işveren işyerinde kendi işçilerini çalıştırarak işveren sıfatını korumalıdır. Diğer bir değişle alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için asıl işverenin, işin bütününü bir başka işverene devretmemesi ve işyerinde alt işverene verdiği işten başka bir işte işçi çalıştırarak işveren durumunda kalması gerekmektedir. Bu nedenle anahtar teslim yapılan işlerde ve bir işin ihale yoluyla başka bir işverene verilmesi halinde asıl işverenin işçisi söz konusu iş için çalışmadığından alt işverenlik ilişkisi kurulamaz. Buna paralel olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 02.02.2011 tarihli ve E. 2010/21-739 K. 2011/5 sayılı kararında “işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.” görüşündedir.
  2. İşin asıl işverene ait işyerinde yapılması: Alt işveren tarafından yerine getirilecek olan iş, asıl işverenin işyerinde yapılmalıdır. Ancak bu koşul dar yorumlanmamalıdır. Zira bazı hallerde, alt işveren asıl işin belli bir bölümünü üstlenmesine rağmen bunu asıl işverenin işyerinde yerine getirememektedir, bu gibi hallerde de alt işveren ilişkisinin kurulduğu kabul edilmektedir. Örneğin; üretilen bir malın teslimat yerine nakliyesini sağlayan firma ile asıl işverenin işyerinde çalışmasa dahi diğer koşulların varlığı halinde geçerli bir alt işveren ilişkisi kurulduğu kabul edilir. Bu itibarla, asıl işverenin işyeri kapsamına söz konusu işyerine bağlı yerler (yönetim ve üretim birliğinin olduğu yerler), eklentiler (yemekhane, dinlenme odası, banyo vs. gibi) ve araçlar (iş makineleri vb.) da girmektedir.
  3. İşin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması: Alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için alt işverene verilen işin, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin veya asıl işe bağımlı, asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olması gerekmektedir. Burada kastedilen, alt işveren tarafından üstlenilen işin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümü ya da yardımcı iş olması gerekliliğidir. Bu durum Kanun’un gerekçesinde “işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işveren, örneğin işyerinde bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu bağlamda asıl iş ve yardımcı iş kavramlarına ilişkin açıklamalar aşağıda yer almaktadır:

Asıl iş: Yönetmelik’in 3/1-c maddesi uyarınca asıl iş, “mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan” iştir. Asıl iş bölünerek, tamamı olmamak kaydıyla alt işverene verilebilecektir. Asıl işin bir bölümünün verilebilmesine ilişkin aranan koşul ise verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır. Bu koşula ilişkin açıklamalar aşağıdadır.

Yasada devamlılık koşulu aranmadığından, çok kısa olmamak kaydı ile belirli bir süre sonra sona eren asıl işin bir bölümünü oluşturan işlerde de alt işveren ilişkisi kurulabilmektedir. Örneğin bir tekstil fabrikasında dokuma tezgahının montajı işini üstlenen işveren ile alt işverenlik ilişkisi kurulabilmektedir.  Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.2001 tarih ve E. 2001/9-711 K. 2001/820 sayılı kararında belirttiği gibi “Alt işverenin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi devamlılık gösteren işler de olabilir”.

Yardımcı iş: Yönetmelik’in 3/1-ğ maddesi uyarınca yardımcı iş, “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla birlikte, üretimin zorunlu unsuru olmayan, iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağlı olan” iştir. Doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan temizlik, yemek, güvenlik gibi hizmetler işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerden bazılarıdır. Hal bu olmakla beraber, asıl iş ya da yardımcı iş belirmesi yapılırken asıl işverenin faaliyet alanı göz önünde bulundurulmalıdır. Nitekim tekstil fabrikası için temizlik işi, yardımcı iş olarak addedilebilirken; belediyeler için asıl iş olarak addedilmektedir. (Y9HD, E. 2007/6094 K. 2007/10224 T. 10.4.2007) Yardımcı işler, asıl işlerin aksine herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın alt işverene verilebilir.

  1. İşin işletmenin ve asıl işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi: Kanun’un 2. Maddesinin 6. Fıkrasında, asıl işin bir bölümünde alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi, alt işverenin “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” iş alması koşuluna bağlanmıştır. Fakat bu koşul işletme ve işin gereği ölçütünün soyut ve yeterince belirli olmaması nedeniyle tartışmalara yol açmaktadır. İşletme ve işin gereği alt işverenlik ilişkisi kurulması ekonomik, teknolojik ve yapısal nedenlerle bir işin alt işverene verilmesini ifade etmektedir. Bu durumda ekonomik sıkıntı içinde olmayan, yeni bir teknolojiye ve yeniden yapılandırmaya ihtiyaç duymayan asıl işveren, daha düşük ücret ve çalışma koşullarıyla işçi çalıştıramayacaktır. Dolayısıyla söz konusu ifade salt maliyetleri düşürmek amacıyla alt işverenlik ilişkisinin kurulmasının önüne geçmektedir.

Öte yandan “ile” ifadesinin “ve” ya da “veya” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında tartışmalara neden olmuştur, bu konuda farkı görüş ve içtihatlar mevcuttur. Koşulun bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunanlara göre, alt işverene verilen işin hem işletmenin ve işin gereği olması hem de teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverenlik ilişkisi kurulabilir. Bu görüş doğrultusunda “ile” ifadesi “ve” olarak yorumlanmalı ve iki ölçüt bir arada bulunmalıdır. Koşulun bölünemez olduğunu savunan diğer görüşe göre ise, salt işletmenin ve işin gereğine dayanarak alt işverenlik ilişkisi kurulabileceği gibi salt teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi ölçütüne de dayanılabilir. Bu görüşten hareket edildiğinde “ile” bağlacı “veya” olarak anlaşılmalıdır.

Yargıtay’ın da bu konuda farkı kararları mevcuttur. Bazı kararlarında ölçütlerden birinin gerçekleşmesinin yeterli olacağını belirtirken, bazı kararlarında iki koşulun bir arada bulunması gerektiğinin altını çizerek farklı değerlendirmeler yapmaktadır. Yargıtay’ın yakın tarihli kararları incelenecek olur ise; 9. Hukuk Dairesi 10.04.2008 tarihli ve E.2008/12851 K.2008/8003 sayılı kararında “4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesinde getirilen kural asıl işin bölünerek alt işverene verilmemesidir. Ancak asıl işin bölümünün “işletmenin ve işin gereği” veya “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” olması halinde alt işverene verilmesi olasıdır.” görüşündedir. Diğer yandan, aynı daire 05.05.2008 tarihli ve 15362/11408 sayılı kararında farklı bir yorumda bulunarak şunları ifade etmiştir: “baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. “

Yargıtay’ın son dönem içtihatlarına göre iki ölçüt bir arada bulunmalıdır. Pek çok kararında Yargıtay, “asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde ‘işletmenin ve işin gereği’ ile ‘teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler’ ölçütününbir arada bulunması şarttır. Yasa’nın 2. Maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında ‘işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler’ sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için ‘işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi’ şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.” görüşündedir. (Y9HD, T. 04.04.2013, E. 2012/31079, K. 2013/11184; Y7HD, T. 07.03.2013, E. 2013/2572, K. 2013/2349)

Kanımızca, dar yorum yapılarak bu koşulların bir arada aranması, alt işveren ilişkisinin kurulmasını güçleştirerek ticari faaliyetlerin yürütülmesi bakımından engel teşkil edebileceği gibi aynı zamanda, sanayi ve hizmet sektörünü alt işveren kurumunun getirebileceği muhtemel olumlu katkılardan yoksun bırakarak ülke ekonomisini olumsuz etkileyebilecektir. Yasanın amacı da dikkate alındığında bu düzenleme ile ulaşılmak istenen sonuç alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması değil, muvazaalı bir alt işveren ilişkisi ile işçilerin yasal haklarının sınırlandırılmasının önüne geçilmesidir. Bu nedenle dar yorum yapılarak alt işveren ilişkisinin kurulması güçleştirilmemeli, ölçütlerden birinin gerçekleşmesi halinde alt işveren ilişkisinin kurulabileceği kabul edilmelidir.

  1. İşçilerin sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması: Alt işveren üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini, yalnızca ve sadece devredilen iş için ve asıl işverenin işyerinde yerine getirmek üzere istihdam etmelidir. Örneklemek gerekirse, bir inşaat iş yerinde çatı yapım işini üstlenen firma işçileri bu inşaattaki asansör montaj işi için de ya da başka bir işverenin iş yerlerinde de çalıştırılması halinde alt işverenlik ilişkisinden söz edilemez.

Kaynak: http://www.kasaroglu.av.tr/tr/28534/Asil-Isveren-Alt-Isveren-Iliskisi-Nedir